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      2.担保法司法解释
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      但是,发改委等七部委联合发出的工程建设项目施工招标投标管理办法第85条和工程建设项目货物招标投标管理办法第59条关于履约保证金却是这样规定的:“招标人不履行与中标人订立的合同的,应当双倍返还中标人的履约保证金;给中标人造成的损失超过返还的履约保证金的,还应当对超过部分予以赔偿;没有提交履约保证金的,应当对中标人的损失承担赔偿责任。”姑且不论这两个部门规章的上述规定是否与它们的上位法招标投标法相冲突,但很显然,根据担保法及担保法解释,上述规定应当属于典型的定金罚则性质。担保法第八十九条规定:“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定义务的,应当双倍返还定金。”定金是一种双向担保,而非仅担保债权人一方,即任何一方不履行合同,均要招致相应的定金处罚。因此,如果合同约定了履约保证金给付方不履行合同无权要求返还、收受方不履行合同应双倍返还,符合定金法则,那么这个履约保证金就应是定金性质的担保方式;如果合同没有明确约定适用定金罚则性质的条款,那么履约保证金就不是定金,而是其他金钱质。正如担保法解释百一十八条所规定:“当事人交付留置金、担保金、保证金、定约金、押金或定金等,但没有约定定金性质,当事人主张定金权利的,人民法院不予支持。”
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      二、本保函不得转让,我行对除贵方以外的任何组织或个人不承担担保责任。
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      招标人必须在招标文件中明确规定出中标单位提交履约保证金时,此项条款方为有效,如果在招标书中没有明确规定,在中标后不得追加。这就维护了招标中要约的真实性和投标人的权益,工程招标人可以根据自身的条件 选择对该项工程是否投标。因此,履约保证金具有选择性。
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      3、履约保证金强调的是保证招标方的利益或投资者的利益,这种保证既可由中标的承建商承担,也可由第三方承担,但须招标方认可方为有效,由此产生第三方承担连带责任,因此具有替代性。当中标人违约时,中标人的赔偿责任由第三方承担。
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      二、其他履约担保
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      对于确有必要收取履约保证金的采购项目,应当进一步结合项目性质和付款形式等确定具体收取比例或金额。一般而言,技术含量高、不易替代的项目,以及延迟履约或不履约将给采购人带来巨大损失的项目,履约保证金数额要适当提高;合同约定支付预付款而没有约定对方提供等额预付款保函的,履约保证金的金额要与预付款金额相当,以规避。除此之外,履约保证金的收取比例应当旧能降低。
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      一、履约担保形式主要有哪些
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      5、履约保证金必须游离在工程造价之外,只作为中标方违约时招标方损失的补偿,招标人必须是具备招标能力的法人,其建设资金已经到位,不能把履约保证金作为工程造价的补充。因此,履约保证金具有独立性,必须由双方认可的机构负责收缴、储存、执行和返还。
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